处罚没有社会危害性的行为，犯了机械执法的错误。

　　近日，吉林松原一网友因下载黄片到电脑上看，被公安局拘留15天并处罚款3000元。该网友表示不服，向有关部门申请了行政复议。(6月15日《南方都市报》)

　　按法治的要求，任何应处罚的违法行为，须同时具备四要素：一是行为人具有责任能力;二是出于故意或过失的心理状态;三是做出了法律明文规定的违法行为;四是行为具有社会危害性。

　　就上述网友的行为来看，该网友具有法律责任能力，并且出于故意，这两点毫无疑问。那要看其行为是否构成违法，重点就要看后两个要素是否符合了。首先，我们先看网友在家下载黄片自己看的行为有没有社会危害性。从处罚决定书的事实认定来看，该网友仅仅是“使用计算机在互联网复制淫秽影片到自己电脑上供本人观看”，这就如同十年前延安发生的“夫妻在家看黄碟”行为，对社会和他人没有造成任何实际损害，因而，基本可认定为“不具有社会危害性”，不应受到法律处罚。

　　那么，为什么当地警方还是处罚了呢?表面上看，警方是有法律依据的，即《治安管理处罚法》第六十八条的规定：制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品……处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款……据此可以认定该网友从网上“复制”淫秽物品，毕竟下载行为就等于把网上的黄片“复制”到自己的电脑上。也就是说，该网友的行为也符合上述违法四要素中的第三个要素。不过，警方在实施处罚时明显忽视了违法行为的最本质要素具有社会危害性，犯了机械执法的错误。

　　另外，从治安管理处罚法与刑法相衔接的角度进行考察，我们会发现，两部本应严密衔接的重要法律，在“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品”问题上却出现了不衔接和不协调。就法理而言，刑法规定的犯罪行为一般是违反治安管理处罚行为的严重程度，行为内容和类型一般需要相互对应，特别是“罪状描述”完全相同的行为。但很明显，刑法要求“制作、运输、复制、出版、贩卖淫秽物品”必须“以牟利为目的”，才构成犯罪，而在治安管理处罚法中却大大扩大了处罚范围，即不管是否以牟利为目的，都规定为违反治安管理处罚的行为，给予治安处罚和罚款。如此一来，不仅与刑法的规定难以衔接，而且也客观上囊括了诸如“夫妻在家看黄碟”和“自己在家下载黄片看”这些本没有社会危害性的行为，使惩罚扩大化，造成执法不公，受到舆论质疑。

　　看来，“在家下黄片被拘”的问题不仅出在执法上，而且也与法律间的不衔接有关，需要进行修法才能釜底抽薪地解决类似问题。

　　李克杰(教师)